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Il diritto del minore di crescere nell’ambito della sua famiglia di origine

(Liberamente tratto da: Affidamento Familiare

Sussidiario per operatori e famiglie - 5 Agosto 2013)

Il diritto del minore di crescere ed essere educato nell'ambito della propria famiglia è un fondamentale diritto solennemente proclamato anche dalla Convenzione sui diritti del fanciullo stipulata a New York il 20 novembre del 1989, ratificata con L. 27 maggio 1991, n. 176 .

In base al percorso tracciato dalla legge 184/1983 , l’affidamento si conclude con successo solo quando la famiglia di origine del minore riesce a superare i problemi che avevano reso necessario l’affidamento ad un'altra famiglia e diventa possibile consentire il rientro del minore in essa. Il suo definitivo allontanamento dalla famiglia originaria e la sua stabile collocazione in un'altra famiglia costituisce, pur sempre, un drastico rimedio posto ad una situazione di crisi che non si è riusciti a risolvere diversamente. Oggi la nuova legge 173/2015 prevede, però, la possibilità che la famiglia affidataria, dopo un periodo di affido che si è prolungato senza il rientro in famiglia, può chiedere l'adozione del bambino dichiarato adottabile.

La prescrizione per cui il bambino debba essere affidato preferibilmente ad una famiglia che abbia già figli minori è stata soprattutto pensata per impedire che si crei un legame eccessivamente stretto tra il minore dato in affidamento e gli affidatari, legame che finirebbe inevitabilmente per “giocare contro” il rientro del bambino nella famiglia di origine, quando chi prende in affidamento un bambino non ha altri figli minori ed è più naturalmente portato a “dimenticare” la natura di aiuto gratuito dell’affido.

Le ragioni alla base della nuova funzione dell’affidamento familiare

Nel decennio precedente al momento in cui la 184 entrò in vigore, furono portati alla luce e divulgati i danni cagionati allo sviluppo dei bambini dalla loro permanenza in strutture prive di un valido ambiente familiare, invertendo la rotta rispetto al generale ricorso all’istituzionalizzazione dei minori proprio del ventennio fascista. Procedendo su questa strada il legislatore perverrà a vietare il ricovero di minorenni negli istituti e la conseguente chiusura degli stessi con l’art. 2 della legge 149 del 2001. In questo modo si andò anche a perfezionare l’attuazione dell’art. 30 della Costituzione nella parte in cui prevede che "nei casi di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i loro compiti" verso i figli. Il comma 2 dell’articolo 1 della legge 184 del 1983 prevede che “le condizioni di indigenza dei genitori non possono essere di ostacolo all’esercizio del diritto del minore alla propria famiglia”. A tal fine a favore della famiglia sono disposti interventi di sostegno e di aiuto. Tuttavia, la disposizione contenuta nel successivo comma ha fortemente limitato la portata giuridica della norma, perché ha subordinato gli interventi alle (scarse) risorse finanziarie disponibili. La questione è diventata ancora più complessa quando, con la riforma del titolo quinto della Costituzione, la potestà legislativa in materia assistenziale è passata alla competenza regionale. L’affido, infatti, in alcune regioni ha raggiunto una certa diffusione e funziona in modo tutto sommato soddisfacente da alcuni anni mentre, in altre regioni, non è mai decollato.

La disciplina dell’affidamento familiare (consensuale o giudiziale) stabilita della legge n. 184 del 1983

La tipologia di affidamento è regolamentata negli articoli 2, 3, 4 e 5 della L. 184 del 1983, modificata dalla L. 149 del 2001. In base al tale disciplina, il servizio sociale è il principale attore chiamato a mettere in piedi un provvedimento di affidamento familiare. La legge infatti non indica (né sarebbe possibile) da quali elementi si possa stabilire quando un minore è privo di un ambiente familiare idoneo e neppure a cosa si debba far riferimento per giudicare se si tratta di una mancanza temporanea (affidamento) o di una situazione non temporanea (adottabilità) e sono ancora i servizi a doversi attivare per ottenere il consenso al progetto di affido da parte della famiglia originaria del minore, a trovare degli affidatari idonei ad accoglierlo e a disporre l’affidamento con un provvedimento amministrativo che poi verrà, formalmente, emesso dal sindaco del comune o dall’assessore ai servizi sociali e che, infine, sarà reso esecutivo da parte del giudice tutelare del luogo dove si trova il minore. In caso di impossibilità ad ottenere il consenso genitoriale i servizi dovranno chiedere il provvedimento di affido giudiziale al Tribunale dei minorenni.

Nel provvedimento di affidamento – che comunque non potrà essere disposto senza aver prima ascoltato il minore che abbia compiuto i dodici anni - dovranno essere specificate le ragioni che lo hanno reso necessario, la sua presumibile durata, ma anche i poteri attribuiti agli affidatari e le modalità dei rapporti del minore con la famiglia di origine. A differenza di quello che accade per l’adozione, per essere affidatari non importa essere una coppia sposata, l’affidamento può essere disposto anche a favore di una persona singola, l’importante è che l’affidatario assicuri al minore oltre che il mantenimento, l’educazione e l’istruzione, anche “le relazioni affettive” di cui egli ha bisogno. Il servizio sociale dovrà riferire semestralmente al tribunale dei minorenni (o al giudice tutelare) sull’andamento dell’affido e sulla sua presumibile ulteriore durata, sull'evoluzione delle condizioni di difficoltà del nucleo familiare di provenienza.

La tipologia di affidamento familiare c.d. “consensuale” è, nella realtà, meno numerosa dell’affidamento disposto dal Tribunale dei minorenni contro la volontà della famiglia di origine (c.d. giudiziale). È, infatti, naturale che solo al termine di un procedimento che si svolge con le forme e le garanzie proprie della giurisdizione si possa incidere sulla potestà genitoriale e disporre l’allontanamento di un bambino dalla famiglia di origine e il suo – pur temporaneo - collocamento in un'altra famiglia. Ma certamente non può essere taciuto che, spesso, il motivo risiede nell’insufficiente opera preparatoria dei servizi che non arrivano a far sentire i genitori del minore partecipi di un progetto che viene realizzato nell’interesse del minore e quindi anche nel loro. Prima di arrivare alla proposta di affidamento, infatti, i servizi dovrebbero cercare, ove possibile, di scongiurare tale soluzione con aiuti al nucleo familiare in difficoltà che dovrebbero servire, quanto meno, a creare un clima di fiducia tra i servizi e le famiglie in difficoltà.

Un altro motivo della prevalenza del numero degli affidi disposti dal Tribunale su quelli consensuali è poi da ricercare nella volontà, da parte dei servizi, di coprirsi le spalle - come è stato osservato dagli autori più attenti - con un provvedimento del Tribunale piuttosto che lavorare per l’adozione di tale provvedimento da parte dell’amministrazione comunale che, peraltro, spesso preferisce chiamarsi fuori da questo genere di problemi tendendo a lasciarli da soli.

L’art. 4 prevede che nel provvedimento di affidamento debba essere indicato il periodo di presumibile durata dello stesso, che non può mai superare i 24 mesi ed è prorogabile – ma solo dal Tribunale dei minorenni a prescindere dal fatto che sia un affidamento consensuale o meno – solo se, sospendendolo, si rechi un pregiudizio al minore. Il limite massimo di 24 mesi per la presumibile durata dell’affidamento è stato introdotto dalla legge n. 149 del 2001 perché, in precedenza, la legge n. 184 del 1983 non lo disponeva. Le modifiche introdotte dalla legge 149 non hanno, tuttavia, posto un limite al numero delle proroghe possibili. L’affidamento cessa con un provvedimento dell’autorità che lo ha disposto quando sia cessata la situazione di temporanea difficoltà che ne è stata la causa o quando la sua prosecuzione rechi un pregiudizio al minore.

Le nuove problematiche dell’affidamento familiare in seguito alla riforma del Titolo V della Costituzione

La riforma del Titolo V della Costituzione - operata dalla Legge Costituzionale n. 3 del 18 ottobre 2001 - ha segnato il passaggio della potestà legislativa in materia assistenziale dallo Stato alle Regioni e Province autonome. Il primo effetto che si è verificato con questo passaggio di competenze è che le Regioni si sono trovate a muoversi su un nuovo terreno, con le sole indicazioni contenute nella Legge n. 328 del 2000, nota come Legge-quadro di riforma dei servizi sociali. D’altra parte i Comuni, a loro volta, sono stati chiamati a muoversi stabilendo le singole modalità organizzative degli interventi (entro le linee disegnate dalle leggi della Regione cui appartengono) e l’ammontare dei finanziamenti loro destinati, secondo la propria politica di allocazione delle risorse. Nella realtà è poi accaduto che alcune regioni hanno proficuamente lavorato per garantire una buona diffusione e un adeguato funzionamento all’istituto dell’affidamento familiare mentre altre, invece, hanno accumulato un notevole ritardo sull’affido familiare.

Altre norme di utile consultazione

Legge n.285 del 1997 ("Disposizioni per la promozione di diritti e di opportunità per l'infanzia e l'adolescenza")

Legge 8 marzo 2000 n. 53 ("Disposizioni per il sostegno della maternità e della paternità, per il diritto alla cura e alla formazione e per il coordinamento dei tempi delle città")

Legge 8 febbraio 2006 n. 54 ("Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli")

Legge Regione Toscana 24 febbraio 2005 n. 41 (Sistema integrato di interventi e servizi per la tutela dei diritti di cittadinanza sociale.)

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